江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣行终513号
上诉人（原审被告）横峰县人民政府。
法定代表人潘琍，该县县长。
被上诉人（原审原告）郑国正，男，1970年9月27日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。
原审被告上饶市人民政府。
负责人廖其志，该市常务副市长。
委托代理人兰柯，上饶市人民政府法制办公室副主任。
委托代理人张小饶，上饶市人民政府法制办公室行政复议应诉科工作人员。
上诉人横峰县人民政府因郑国正诉横峰县人民政府、上饶市人民政府房屋征收补偿决定及行政复议一案，不服上饶市中级人民法院（2017）赣11行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审认定，2012年11月12日，江西省国土资源厅向上饶市国土资源局下发赣国土资核[2012]1641号《关于横峰县2012年度第四批次城市建设用地的批复》，批复同意横峰县将岑阳镇迴垅村、城郊村，姚家乡建作村，港边乡港边村，龙门畈乡龙门村的农村集体农用地6.2683公顷转为建设用地并办理征地手续，另征收农村集体建设用地2.8084公顷、未利用地3.2111公顷。2012年12月28日，江西省发展和改革委作出赣发改外资字[2012]2917号批复，同意由横峰县城镇利用外资建设姚家乡至港边公路和城铺工程，郑国正被征迁的房屋位于城铺工程红线范围内。2013年4月29日、2014年3月9日、2014年12月28日，横峰县国土资源局、横峰县城乡规划局、横峰县建设局等单位分别核发《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》。2013年2月20日，横峰县国土资源局发出《关于兴安街西延伸项目征收土地告知书》，公示了征地用途、征地具体位置、补偿标准、安置政策，并附征地红线图；2013年3月7日，横峰县人民政府（以下简称横峰县政府）作出《土地征收公告》，再次明确征地位置及补偿安置事项等，之后由横峰县国土资源局等部门具体实施了被征土地征收与补偿工作。2016年9月19日，横峰县政府审议通过了《横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿方案》，作出并公告了房屋征收决定，郑国正的房屋在征收范围内。因郑国正与横峰县政府所属征收部门始终未能签订房屋征收补偿协议，横峰县政府于2016年12月26日向其作出《横峰县人民政府房屋征收补偿决定书》，决定对郑国正位于姚家乡毛干自然村的正房面积698.97（其中新房：砖混：359.55砖木：56.23；老房：砖混：283.19）平方米实施征收，并在安置区对郑国正安置宅基地144平方米，房屋补偿人民币585176元，房屋装修补偿80053元，附着物补偿53597元，搬迁和过渡房补偿8200元，共计人民币727026元，并限其在收到决定书七日内与姚家乡政府办理房屋征收补偿手续、腾空房屋交征收部门，否则将依法进行强制执行。郑国正因不服该补偿决定，在法定期限内向上饶市人民政府（以下简称上饶市政府）提起行政复议，上饶市政府于2017年4月7日作出《行政复议决定书》，维持了横峰县政府作出的《房屋征收补偿决定书》。
原审认为，该案争议的焦点为横峰县政府作出的《房屋征收补偿决定书》认定事实是否正确、作出程序是否合法、法律适用是否准确。郑国正涉案房屋虽为集体土地上的房屋，但处于横峰县兴安大道西延范围内，为横峰县城市规划区范围内。根据《江西省实施办法》第二十九条第一款第（二）项目及《江西省征用土地管理办法》第十七条第二款“城市规划区内的房屋拆迁安置办法和补偿标准，按国家和省有关城市房屋拆迁的规定执行”之规定，且横峰县政府在其下发的《关于横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿的决定》中也明确参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神，故对郑国正涉案房屋应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定进行征收补偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换，《关于横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿的决定》中也明确安置方式包括“一次性货币补偿”、“宅基地安置”、“政府统一建设安置房”，而被诉《房屋征收补偿决定书》在确定宅基地及货币补偿安置方式前并未征求郑国正选择何种安置方式的意见，未征得郑国正同意即确定一种安置方式，侵害了郑国正的补偿选择权。在评估机构的选择程序上，即征收部门于2015年11月12日就公示了郑国正被征收房屋面积及装修状况，但横峰县政府直到2016年9月20日才作出《关于横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿的决定》及《横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿安置方案》，即先评估后作出房屋征收决定及补偿安置方案，这不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款有关“房地产价格评估机构由被征收人协商确定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定”的规定。在补偿决定书的作出上，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围予以公告。”而横峰县政府并未提交能够证明被诉补偿决定已在房屋征收范围内进行了公告的证据。
综上，横峰县政府作出的《房屋征收补偿决定书》存在安置补偿方式的选定、评估机构的选择、补偿决定的公告等方面程序违法之处，可能会影响补偿的公平。上饶市政府作出的《行政复议决定书》虽程序合法，但未予纠正《房屋征收补偿决定书》存在的程序违法问题。郑国正要求撤销横峰县政府作出的《房屋征收补偿决定书》及上饶市政府作出的《行政复议决定书》的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决撤销横峰县政府于2016年12月26日作出的横府发[2016]18号《横峰县人民政府房屋征收补偿决定书》；撤销上饶市政府于2017年4月7日作出的饶府复字[2017]15号《上饶市人民政府行政复议决定书》；责令横峰县政府在本判决生效后60日内对郑国正重新作出房屋征收补偿决定书。案件受理费50元，由横峰县政府负担。
上诉人横峰县政府不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉主要理由是：1、上诉人为实施横峰县兴安大道西延工程项目所需，在依法获得各项审批的前提下于2013年9月25日在全体村民领取了被征土地补偿款后，于2015年11月5日对拟征土地上的房屋实施征收活动，作出《房屋征收预告书》要求征收实施单位做好拟征房屋的调查、摸底、登记和认定工作；2015年11月12日征收实施单位公布了《横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》并予以公示，同时，征收实施单位—姚家乡人民政府对拟征房屋（含被上诉人的房屋）的调查摸底情况进行了公示，在公示规定期限内，被上诉人未对《征收补偿安置方案》明确的安置方式包括“一次性货币补偿”、“宅基地安置”、“政府统一建设安置房”和房屋面积、装修状况提出疑义和意见或建议，为此，上诉人在未收到被征收人（含被上诉人）对《征收补偿安置方案》中的安置方案异议的情况下，经2016年9月19日第57次政府常务会研究，9月21日作出执行该《征收补偿安置方案》的通知并及时进行了公告。一审法院未尽全面客观审查义务，认定安置方式未征求被上诉人意见而损害其选择权与事实不符。2、上诉人在《横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》公示后，委托横峰县房地产测绘所对拟征房屋（含被上诉人房屋）的面积进行了实地测绘并公示和送达，同时委托横峰县兴安房地产价格评估有限公司对拟征收房屋装修装饰价值进行评估并告知，符合集体土地上房屋征收与补偿的法律规定，是为确定《征收补偿安置方案》的准备工作和调查、认定的过程，与国有土地上房屋征收与补偿所经的评估程序分属两个概念。一审法院将两个不同性质的评估简单认定，同等对待，背离了客观实际，混淆了集体土地上房屋和国有土地上房屋征收补偿评估程序适用不同标准和要求。3、《横峰县人民政府关于横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿的决定》（横府发[2016]16号）已于2016年9月21日进行了公告，横府发[2016]18号《横峰县人民政府房屋征收补偿决定书》是针对被上诉人不履行决定内容、不签订《征收补偿协议书》的行为，根据《土地管理法》、《行政强制法》的规定为申请人民法院强制执行而作出的行政强制执行决定书，依法应当送达，无需再行公告。一审法院将《房屋征收补偿决定》和《行政强制执行决定书》混为一谈，认为上诉人未对横府发[2016]18号《横峰县人民政府房屋征收补偿决定书》进行公告违反了法定程序，不仅加重上诉人的义务，而且认定事实不准确。4、江西省实施办法》制定于1986年，第三次修正为2000年，《江西省征用土地管理办法》制定于1997年，修正为2001年，制定和修正的土地征用、房屋拆迁的背景与当今的土地征收背景已发生巨大的根本性的变化，首先是“城市规划区”的范围发生了巨变，立法时对各地“城市规划区”面积狭小与城市建成区或城市中心区范围基本一致，而当今各地的城市规划区的范围和外延已发生根本性改变，不仅包括城市建成区还包括城市控制区，城市规划区的范围比过去扩大了几倍甚至几十倍，其次是立法时城市规划区内只有少量的集体土地，更多的是国有土地；而今的城市规划区集体土地数量远远超过了国有土地的数量。在情势发生根本性改变后再适用该法显然不当。虽然目前城市国有土地上房屋拆迁适用的法律是《国有土地房屋征收与补偿条例》，但该法只限于国有土地，不包含集体土地上的房屋征收与拆迁，一审法院推定适用无依据。5、2017年9月26日，上饶市人民政府办公厅向上诉人转发了上饶市中级法院案件司法审查报告暨司法建议书，其中在关于土地和房屋征收补偿案件的建议中表述为：根据土地性质准确适用法律。做好征收工作的前提是能够准确适用法律，理清被征收范围内土地、房屋及地上附着物的产权归属。对于集体所有土地的征收应当参照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律法规的规定执行。对于国有土地上的房屋的征收应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定执行。并认为对棚改中集体土地和国有土地犬牙交错时，征收主体笼统适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》程序对尚未征收为国有的集体土地上房屋进行了征收，明显违背了法定程序。上诉人所征收的房屋正好属于尚未征为国有的集体土地上的房屋，按照上饶中院的建议适用《土地管理法》及其实施条例进行征收，结果被判严重违法而予以撤销。一审法院前后两个月对相同事实作出了两种不同的法律理解和意见。6、集体土地上的房屋拆迁与补偿在现行法律体系中无专门法律规定，只能依据《土地管理法》及其实施条例结合被征收房屋所在的区域特点，按照拆迁房屋重置成本价合理补偿，本案所涉的房屋征收处于集体土地到国有土地的征收过程中，其土地性质在征收补偿安置完成前并未改变。上诉人依据相关法律法规，结合当地实际给被征收人房屋重置成本价补偿并合理安置其宅基地重建，保障其生活居住水平不下降的征收补偿行为合法合理。一审法院认定城市规划区内的集体土地上的房屋征收与补偿一律适用《国有土地上的房屋征收与补偿条例》无法律依据。7、如上饶中院判决生效后，将对城市规划区内的集体土地征收补偿标准、安置方式和法律适用带来实际性的改变，由原来适用《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例改变为适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，这一改变不仅影响上诉人而且可能影响全市甚至全省。判决生效前已经征收补偿完成的城市规划区内的被征收人也可依此判例为由主张权利，甚至可能出现闹访、上访等社会不稳定因素。请求二审法院撤销一审判决书中的第（一）项、第（三）项判决并依法改判，本案受理费由被上诉人承担。
被上诉人郑国正答辩称：1、答辩人的涉案房屋虽为集体土地上的房屋，但处于横峰县兴安大道西延范围内，为横峰县城市规划区范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换，《毛干自然村补偿决定》中也明确安置方案包括“一次性货币补偿”、“宅基地安置”、“政府统一建设安置房”，而被诉《房屋征收补偿决定》在确定宅基地及货币补偿安置方式前并未征求答辩人选择何种安置方式的意见，未征得答辩人同意即确定一种安置方式，侵害了答辩人的补偿选择权。答辩人即使未对《横峰县兴安大道西延毛干自然村集体土地上房屋征收补偿方案》提出异议并不代表答辩人放弃选择何种补偿的权利。2、依据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》的规定以及依据《江西省实施办法》第二十九条第一款第（二）项及《江西省征用土地管理办法》第十七条第二款规定，本次征收答辩人房屋在选定评估机构的程序上应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，一审法院认定被答辩人选择评估机构程序违法正确。3、虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用范围是国有土地上房屋征收与补偿，但并不代表在特殊情况下集体土地上的房屋拆迁不能参照该补偿条例来实施。依据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》、江西省实施办法》第二十九条第一款第（二）项以及《江西省征用土地管理办法》第十七条第二款规定，此次征收答辩人的房屋适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》正确。4、被答辩人认为在情势发生根本性改变后再适用《江西省实施办法》以及《江西省征用土地管理办法》显然不当。答辩人认为，适用《江西省实施办法》以及《江西省征用土地管理办法》是否恰当的问题并不是一审法院审理的范围，这是立法的问题。5、一审法院之前作出的司法建议书针对的在一般情况下集体土地上的房屋征收补偿应该适用《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定。本案的特殊性在于此次征收的房屋属于城市规划区内的房屋，并且《江西省实施办法》以及《江西省征用土地管理办法》已经明确，征收的房屋属于城市规划区内的房屋应按照城市房屋拆迁的规定执行。一审法院前后两个月针对的是不同事实作出的不同法律意见。6、一审法院的公正判决将会引导民众用法律来维护自身合法权益，也能促使地方政府依法行政。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告上饶市政府述称:1、2017年2月15日，上饶市政府受理被上诉人行政复议申请后，于2017年2月17日作出《行政复议申请受理通知书》，于2017年2月20日向被上诉人进行了邮寄送达,同日向本案上诉人横峰县政府邮寄送达了《提出答复通知书》。横峰县政府在法定期限内提交了答复书及当初作出具体行政行为的证据。行政复议期间，行政复议办案人员对案件进行了全面审查，在查明事实后，于2017年4月7日作出饶府复字[2017]15号《行政复议决定书》，4月10日邮寄给被上诉人郑国正及上诉人横峰县政府。该复议决定系依据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的程序作出，符合上述法律的程序性规定。2、《横峰县人民政府房屋征收补偿决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，上饶市政府作出的行政复议决定依法维持该房屋征收补偿决定。请求二审法院依法改判。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条规定，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。根据该规定，只有对国有土地上房屋实施征收，才适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序规定。对集体土地征收所涉及的房屋补偿，应当适用《中华人民共和国土地管理法》等有关集体土地征收的程序规定。虽然《江西省实施办法》第二十九条第(二)项以及《江西省征用土地管理办法》第十七条第二款均规定“城市规划区内的房屋拆迁安置办法和补偿标准，按国家和省有关城市房屋拆迁的规定执行”，但并不意味着城市规划区内集体土地征收所涉及的房屋补偿应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序进行。原审认定横峰县政府因征收集体土地对郑国正位于城市规划区内集体土地上的房屋进行补偿，应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序进行，并依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序规定，对被诉补偿决定进行审查，属于适用法律不当。本案中，双方当事人的争议焦点是横峰县政府作出的被诉补偿决定中对郑国正的房屋补偿是否参照国有土地上房屋征收补偿标准执行，但原审法院对此争议焦点并未审查。原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销上饶市中级人民法院（2017）赣11行初29号行政判决；
二、发回上饶市中级人民法院重审。
审 判 长　江怀玉
审 判 员　陈雯雯
审 判 员　章　华

二〇一八年三月十四日
法官助理　万进福
书 记 员　张建平