黑龙江省农垦中级法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑81行终22号
上诉人（原审原告）郑义贵，男，1957年5月24日出生，汉族，住黑龙江省萝北县。
被上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭农垦公安局向阳公安分局，地址黑龙江省萝北县共青农垦社区B区四委。
法定代表人何云贵，该分局局长。
行政机关负责人宋广杰，黑龙江省宝泉岭农垦公安局政委。
委托代理人高鸿雁、王建军，黑龙江省宝泉岭农垦公安局向阳公安分局民警
上诉人郑义贵因与被上诉人黑龙江省宝泉岭农垦公安局向阳公安分局（以下简称向阳公安分局）不予行政处罚一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院作出的（2018）黑8101行初10号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭，于同年7月13日公开开庭审理了本案。
原审法院经审理认为，向阳公安分局作出的宝公（向）不罚决字（2017）8号《不予行政处罚决定书》未送达至不予行政处罚人郝春香及报案人田伟，尚未对郝春香发生法律效力，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款（六）项所规定的过程性行为，过程性行为不属于法院行政诉讼的受案范围。因此，原告郑义贵作为郝春香的丈夫提起行政诉讼，请求判决依法撤销向阳公安分局作出的宝公（向）不罚决字（2017）8号不予行政处罚决定，不属于法院行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款（六）项、第一百零一条第一款（二）项的规定，裁定驳回原告郑义贵的起诉。
郑义贵上诉称，原审裁定适用法律不当，向阳公安分局认定郝春香盗窃，并让其赔偿，据此作出了不予处罚决定，告知了当事人，该行为是结论性和决定性行为，而不是过程性行为。具体的行政行为存在，有行政处罚告知笔录，依照最高人民法院《关于适用的解释》第六十三条规定，依法应予立案。原审法院认定向阳公安分局作出的不予处罚决定书没有送达是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”据此本案中被上诉人对其所主张的《不予行政处罚决定书》未送达负有举证责任。被上诉人未提供任何证据证明涉案《不予行政处罚决定书》未送达至郝春香，其应承担举证不能的法律后果。原审裁定认定涉案不予行政处罚决定尚未对郝春香发生法律效力是错误的。即使该《不予行政处罚决定书》未送达，也不意味着其未发生法律效力。该《不予行政处罚决定书》不包含需要执行的内容，其并不以送达作为生效的前提条件。该《不予行政处罚决定书》确认了与案件有关的法律事实，并在法律事实的基础上对郝春香行为的性质作出了法律评价，显然对不予行政处罚人的权利义务产生了影响。不予行政处罚决定是可诉的具体行政行为，而非类似行政案件权利义务告知书这样的过程性行为。行政机关作出的行政行为属于可诉的具体行政行为还是过程性行为，是由该行为的本质决定的，而与是否送发达无关。请求二审法院撤销黑龙江省宝泉岭农垦法院作出的（2018）黑8101行初10号行政裁定，并指令原审法院继续审理。
经审理查明，2017年3月17日10时许，上诉人妻子郝春香在共青农场伟凯隆蔬菜店内选购鸡蛋、草莓、樱桃、腐乳等商品后，因发现交款人多，在没有交款的情况下将上述商品拿出蔬菜店。13时许，伟凯隆蔬菜店店主田伟到向阳公安分局报案称：店内商品丢失，价值约300余元。向阳公安分局接警后，派员进行调查，并对现场进行了勘查，调取了监控视频，确定系郝春香所为。3月19日，传唤郝春香，郝春香陈述了在伟凯隆蔬菜店选购商品后，因缴款人多，拿走鸡蛋、草莓、樱桃、腐乳等商品的事实。郝春香积极赔偿伟凯隆蔬菜店损失300元，得到被侵害人的谅解。根据案件的具体情节，向阳公安分局于3月22日作出宝公（向）不罚决字（2017）8号《不予行政处罚决定书》。该《不予行政处罚决定书》未送达郝春香，未发生法律效力。
以上事实有：田伟报案笔录、郝春香的陈述、现场勘查笔录及照片、监控视频、执法视频、谅解书等证据证实。
本院认为，向阳公安分局虽然作出了宝公（向）不罚决字（2017）8号不予行政处罚决定书，但是，未送达至行政相对人郝春香及报案人田伟，对外不产生法律效力。公安机关根据客观事实对郝春香的行为依法予以认定，并根据具体情节作出不予行政处罚决定，并没有送达行政相对人，对行政相对人郝春香的权利义务不产生影响。被上诉人主张《不予行政处罚决定书》未送达郝春香系该送达行为未实际发生，无需举证证明，上诉人亦无证据能够证明该《不予行政处罚决定书》已送达郝春香。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款（五）项的规定，不属于法院行政诉讼的受案范围。故上诉人提出原审法院认定向阳公安分局作出的不予处罚决定书没有送达是错误的；被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，原审裁定认定涉案不予行政处罚决定书尚未对郝春香发生法律效力是错误等上诉理由没有证据支持，且无法律依据，不予采信。原审法院作出驳回原告郑义贵起诉的结论是正确的，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款（五）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长　　刘卫中
审判员　　胡　勇
审判员　　高令江


二〇一八年八月十日
书记员　　胡笑杨
附：本裁定适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释第一条第二款（五）项。